Ceza Hukukuİcra İflas Hukuku

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Çiğdem Altuntaş Bayhan
Mersin Avukat

Son çeyrek yüzyıldır devletlerin ekonomik etkinliklere doğrudan girişimci olarak katılmak yerine gereksinim duyduğu malları ve hizmeti özel sektörden tedarik etmesi hemen hemen tüm dünyada sıklıkla karşılaşılan bir olgu haline gelmiştir. Bir yanda kamu hizmetlerinin çeşitlenmesi, diğer yanda da gelişen teknolojinin kullanılmasının kaçınılmaz olması uzmanlık gerektiren birçok alanda devletin klasik tek taraflı işlemlerinin yanı sıra karşılıklı iradelerin uyuşmasını ifade eden sözleşme yönteminin kullanılmasını da gündeme getirmiştir. Bu sözleşmelerin usul ve esasları idare hukuku alanında düzenlenebileceği gibi özel hukuk alanında da düzenlenebilmektedir. Bu bağlamda hangi hukuk alanında düzenlenirse düzenlensin rekabet sayesinde en optimum fiyatlandırma mekanizmasından faydalanılabilmesi için kamu ihaleleri en sık rastlanan bir yöntem olma niteliğini kazanmıştır. 
Kamu ihalelerinin gitgide sıklaşan kullanımı ve büyüyen hacmi nedeniyle bu ihaleleri düzenleyen mevzuatın gereksinime yanıt vermemesi üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 2002 yılında yürürlüğe girmiştir. Yine bu kanunla aynı tarihte yürürlüğe giren ihale süreci sonucunda imzalanacak sözleşmelerde uygulanacak kuralları düzenlemek üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Avrupa Birliği ihale hukuku ile uyumlaştırma yolunda önemli adımlar atılmıştır. Anılan bu iki kanunla ihale ve sözleşme sürecine fesat karıştırılması idari yaptırım altına alınmıştır. Ne var ki, kamu ihalelerinin özellikle Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelerde kamu ihalelerinin haksız kazanç sağlama vesilelerinden birisi olarak kullanılması, yolsuzlukların yaşandığı alanların en başında gelmesi idari yaptırımların birlikte cezai yaptırımlarla desteklenmesi düşüncesinin yaygınlaşmasına neden olmuştur. Bu çerçevede, toplumda idari kurumlara ve kamu görevlilerine duyulan güvenin korunması amacı ve kamu kaynaklarının en etkin bir şekilde harcanması için kanun koyucu Türk Ceza Kanununda ihaleye fesat karıştırma suçu ile yolsuzluklara karşı mücadele yolunda en önemli hukuksal çarelerden birini getirmiştir.

Bu çalışmamızda kamuoyunu çokça meşgul etmekle birlikte konuyla ilgili monografilerin kısıtlı olmasını dikkate alarak 5237 sayılı TCK ile yeniden formüle edilen ihaleye fesat karıştırma suçunu Ceza Hukuku açısından genel hatlarıyla incelemeye çalışacağız.

İHALE KAVRAMI

5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinin 1. fıkrasında “kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler veya yapım ihalelerine fesat” karıştırmadan söz edilmektedir. Dolayısıyla ilkin “ihale” kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Arapça “havl” sözcüğünden türetilen “ihale”nin sözlük anlamı olarak bir işin başkası üzerine bırakılmasını ifade etmektedir. Hukuki bir kavram olarak ihale ise idarenin etkinliklerini yerine getirirken gereksinim duyduğu mal ve hizmetleri sağlamak için başvurduğu bir yöntem olarak tanımlanabilir. İdare kamu hizmetini yerine getirirken gereksinim duyduğu mal ve hizmetleri kendi bünyesinde karşılayamaz ise bu amaçla özel kişilerle sözleşme yapma yoluna gitmektedir. Kamu İhale Kanunu (KİK)’nun 4. maddesinde “Bu Kanunda yazılı usul ve ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanan “ihale” 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (DİK)’nun 4. maddesinde ise “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri” ifade eder. Bu tanımlara göre ihale, idarenin bağıtlayacağı sözleşmenin tarafını belirlemek için öngördüğü bir süreçtir. İhale, Kamu İhale Kanunu’nda belirlenen kurallara göre açılmakta, yürütülmekte ve sözleşmenin imzalanması ile sona ermektedir. İhalenin bir süreç olması dolayısıyla belli evrelere ayrıldığı gözlenmektedir: İlk evre ihale açılmadan önce idare tarafından bir takım ön işlemlerin yapıldığı evredir. Gereksinim saptanıp buna karşılık bütçeye ödenek konmalıdır. Daha sonra gereksinime konu olan mal veya hizmetin niteliği belirlenir. Bir ihale komisyon kurularak ihale işlem dosyası hazırlanır. Bu dosyanın içinde onay belgesi, ilan metinleri, hesap cetveli ve benzeri belgeler bulunur. Bunların tamamı gizli tutulmalıdır. Daha sonra mali hesaplamalar yapılarak şartnameler hazırlanır ve ilan metni potansiyel isteklilere açıklanır. Anlatılan ilk aşamadan sonra isteklilerin ihaleye katılmaları ve tekliflerin yapılması aşamasına geçilir. Teklifler değerlendirilir. Tekliflerin usulüne uygun olarak verilip verilmediği burada yaşamsal önemdedir. Usulüne uygun olmayan teklifin değerlendirmeye alınmaması gerekir. Bu işlemlerden sonra 3 gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde kesin teminatı vermesi ve sözleşmeyi imzalaması gereği tebliğ edilir. Sözleşme imzalandıktan sonra gerçekleştirilecek fiiller edimin ifasına fesat karıştırma suçuna (TCK m. 236) sebebiyet verecektir. İhale değişik türlere ayrılmaktadır. KİK kapsamını mal alımı ihaleleri, hizmet alımı ihaleleri ve yapım ihaleleri olarak üç başlık altında toplamıştır. DİK ise kapsamının alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri olduğunu belirtmiştir. İdarenin, bütçeden harcama yapılmasını gerektiren her türlü mal ve hizmet alımı ihaleleri KİK’de öngörülen usul ve esaslara göre yapılırken kamu alanında yapılacak olan mal satımı ihaleleri ise DİK’e göre yürütülecektir. Yine devlete gelir getirici hizmet satımları ile ilgili ihaleler DİK kapsamında değerlendirilecektir. Burada dikkat çekilmesi gereken husus kiralama işlerinin KİK’te hizmet işleri arasında sayılmasına rağmen 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde kiralamalara ilişkin ihalelerin hizmet ihalelerinden ayrı olarak belirtilmesidir. Bu nedenle bunların farklı bir ihale türü olduğu izlenimi doğmaktadır. Ayrıca, ilgili maddede trampa, ayni hak tesisi ve taşıma işleri ile ilgili ihaleler açıkça belirtilmediği için ceza hukukundaki suç ve cezanın kanuniliği ilkesi gereğince cezalandırılamayacaktır. Bununla birlikte eklenmelidir ki 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinin uygulanması için ihalenin DİK’e veya KİK’e tabi bir ihale olması zorunlu değildir. Kamu adına veya kamu kuruluşları ve ilgili maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılması koşuluya bahsi geçen kanunlara tabi olmayan ihalelere fesat karıştırılması durumunda da bu madde uygulama bulacaktır.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA KAVRAMI 

Sözlük anlamına göre “fesat karıştırmak” karışıklık, nifak doğurucu harekette bulunmak anlamına gelir. İhaleye fesat karıştırmak ise ihalenin olağan akışını etkileyen, ihalenin amacına ulaşmasını engelleyen her türlü fiili ifade etmektedir. Bu fiiller sonucunda ihaleye katılım engellenebileceği gibi ihalede en uygun fiyatın meydana gelmesi sonucunu doğuracak gerçek iradelerin de ortaya çıkması mümkün olmayacaktır. Söz konusu fiiller ihaleye katılanlar veya üçüncü kişiler tarafından yapılabileceği gibi herhangi bir ihale yetkilisi tarafından da gerçekleştirilebilir.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA KAVRAMININ İHALEYE HAKİM OLAN İLKELER BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 

İhaleye fesat karıştırma suçu kapsamındaki fiiller esas olarak ihaleye egemen olan ilkelere aykırı davranışlardır. Bu itibarla ihaleye hakim olan ilkeleri kısaca incelemek zorunluluğu söz konusudur. DİK ve KİK’de Belirtilen İhaleye Egemen Olan İlkeler : İdarenin ihale yöntemini belirleme ilkesi, tarafsızlık ilkesi, iradelerin uyuşumu ilkesi, eşitlik ilkesi, pazarlık ilkesi, açıklık (saydamlık) ilkesi, rekabet ilkesi, uygun bedel ilkesi, ihalenin bölünmezliği ilkesi, güvenilirlik ve gizlilik, kamuoyu denetiminin sağlanması, ödenek olmadan işi ihaleye çıkarmamak, ÇED raporu alınmadan ihaleye çıkarmamak ilkeleri olarak sıralanabilir. Bu ilkelerin tümüne ihale sürecinde uyulmalıdır. Bu ilkelere uyulmamış olması ihaleyi sakatlayacaktır. Ancak ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından bu ilkelerden bazılarına uyulmamış olması önem arz etmektedir. Bunları aşağıda biraz daha ayrıntılı incelemek suçun tipikliği açısından gereklidir: “Tarafsızlık ilkesi”ne göre idare istekliler arasından seçim yaparken tarafsız olmak zorundadır. Bu ilkeye uyulmaması halinde TCK m. 235’te sayılan seçimlik hareketlerden birisi yapılmış olacak ve ihalenin belli bir kişi üzerinde kalması üzerine ihaleye fesat karıştırma suçu meydan gelecektir. “Güvenilirlik ilkesi” kamu ihalelerine katılan isteklilerin idarenin ilgili işlemleri hukuka uygun yerine getireceğine inanmalarını ifade etmektedir. Bu çerçevede rekabeti bozucu, güveni zedeleyici durumlardan uzak durmalıdır ki ihale adilane bir şekilde yapılabilsin. “Gizlilik ilkesi” uyarınca ihale sürecine isteklilerin verdiği tekliflerin şartnamede öngörülen süreye dek gizli tutulması esastır. TCK m. 235/2-b ihale mevzuatına ve şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ihaleye fesat karıştırmak olarak tanımlanmıştır. “Eşitlik ilkesi” Anayasal bir kural olduğu gibi kamu ihalesi sürecine de hakim olan bir ilkedir. Kamu ihalelerinde aday ve istekliler eşit koşullara, eşit haklara sahiptir. Bunun yansıması olarak idare de tüm ilgililere eşit davranmak zorundadır. Bu ilkeye uyulmaksızın bazı istekliler lehine bir takım davranışlarda bulunmak ihaleye fesat karıştırmak suçunu oluşturacaktır. “Açıklık ilkesi” ile ihale sürecine, istekliler ve katılanlar için ihale ile ilgili tüm bilgilere ulaşabilme, bunları öğrenebilme ve görebilme hakkı kast edilmektedir. Bu sayede saydam bir ihalenin yapılabilmesi, istekliler ile kamu görevlileri arasında olası bir anlaşma tehlikesinin bertaraf edilebilmesi mümkün olacaktır. Açıklık ilkesi çerçevesinde kamu ihalelerinin ilan edilerek olası tüm isteklilerin katılımının sağlanması amacı gerçekleştirilmiş olacaktır. “Rekabet ilkesi” ihale sürecinin amacına uygun yerine getirilebilmesi için temel niteliğindedir. Bu ilke uyarınca rekabet ortamını bozabilecek rüşvet, yolsuzluk gibi olumsuz tutum ve davranışların önüne geçilmesi yönünde çaba sarf edilmelidir. Gizli anlaşmalar, açık ve kapalı birleşmeler gibi davranışların yasaklanması, seçimin nesnel ölçütlere göre yapılmasını da ifade eder.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN KANUNDA DÜZENLENİŞİ

İhaleye fesat karıştırma suçu 5237 sayılı TCK’da Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar başlığı altında, 235. maddede şu şekilde düzenlenmiştir:

MADDE 235. – (1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla; 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları. (3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez. (4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.

765 sayılı mülga TCK’da ihale suçları beş farklı maddede düzenlenmişti. Yukarıda alıntılanan 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesi ise 765 sayılı mülga TCK’da Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler arasında memurlar tarafından işlenebilecek özgü suç niteliğinde 205 ve 208. maddeler ile Ammenin İtimadı Aleyhine Cürümler arasında 366, 367 ve 368. maddeleri karşılayacak şekilde ancak yeni bir yaklaşımla yeniden değerlendirilmiştir. Altı çizilmesi gereken bir yenilik mülga TCK’da beş farklı suç için nitelik olarak aralarında büyük benzerlikler olmasına karşın birbirinden çok farklı yaptırımlara bağlanmış olmasıydı. Yeni düzenleme ise ihaleye fesat karıştırma fiillerini tek bir maddede birleştirmiş ve suçun cezasını oldukça ağırlaştırmıştır (5 yıldan 12 yıla kadar hapis). 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen suçun kapsamı 765 sayılı TCK’da düzenlenen suçlara göre daraltılmıştır. Maddede “kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal ve hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına ilişkin ihale ve yapım ihalelerine fesat karıştırma” fiillerinden bahsedilmektedir. Oysa kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları ihaleler yalnızca bunlarla sınırlı değildir. Trampa, ayni hak tesisi, taşıma işleri ile ilgili de ihaleler söz konusu olabilmektedir. Ne var ki yukarıda da belirtildiği gibi ceza hukukundaki kanunilik ilkesi uyarınca kanunda düzenlenmemiş bulunan bu tür ihalelere fesat karıştırılması durumunda bu fiillerin cezalandırılması mümkün gözükmemektedir. Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesi ile bu hükümlerin kamu kurum ve kuruluşları aracılığıyla yapılan artırma ve eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştiraki ile kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde etkinlik gösteren vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması durumlarında da uygulama bulacağı belirtilmiştir. Böylece KİK’deki düzenlemeye paralel bir düzenleme tercih edilmiştir.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDA KORUNAN HUKUKİ DEĞER

765 sayılı TCK’da söz konusu kanunun mehazı olan 1889 İtalyan Ceza Kanununda olduğu gibi iheleye fesat karıştırma suçunda korunan hukuki değerin “kamunun güveni” olduğu kabul edilmekteydi. Ne var ki, 5237 sayılı TCK’da ihaleye hile karıştırılmasıyla serbest rekabet ortamına haksız bir müdahale olduğu düşüncesiyle bu fiiller Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar başlığı altında değerlendirilmiştir. Ancak söz konusu maddenin yalnızca rekabeti koruduğu düşünülmemeli, rekabetin yanında kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütülmesi ve özellikle ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerine duyulan güveni de koruduğu eklenmelidir. Burada temel amaç yalnızca bireysel hukuki yararın korunması değil genel olarak kamu yararının korunmasıdır.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN BENZER SUÇLARLA KIYASLANMASI

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu (TCK m. 236): TCK’nın 236. maddesinde kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişinin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Burada da ihaleye fesat karıştırma suçundaki gibi fesat niteliğindeki bazı durumlar sayılmış olmasına rağmen ihale sürecindeki fesattan değil bu aşamayı takip eden ve ihalenin konusunu oluşturan edimin ifasındaki fesat kast edilmektedir. Bu iki suç birbirini tamamlar niteliktedir. Tehdit, Cebir Kullanma ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçları (TCK m. 106, 108, 109): İhaleye fesat karıştırma suçunda maddi unsurları oluşturan seçimlik hareketlerden birisi de cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla ihale katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının engellenmesidir. Burada bahsedilen ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılımın engellenmesi için kullanılan cebir ve tehdit birçok suçta unsur olarak yer almaktadır. Bu suçlar ile ihaleye fesat karıştırma suçu bir bakıma benzeşse de korudukları hukuki değer açısından birbirlerinden ayrılmaktadır. Tehdit suçunda kişinin hukuksal güvenlik duygusu, cebir suçunda irade özgürlüğü, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda hareket özgürlüğü korunurken yukarıda anlatıldığı gibi ihaleye fesat karıştırma suçunda rekabetin korunması ve kamu görevlilerine duyulan güvenin korunması amaçlanmaktadır. Dolandırıcılık Suçu (TCK m. 157): İhaleye fesat karıştırma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK m. 235/2-a’da hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının engellenmesi, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarının sağlanması, teklif edilen malların, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip oldukları halde sahip olmadıklarından bahisle değerlendirme dışı bırakılması veya şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye alınmasından bahsedilmektedir. Dolandırıcılık suçu da temel olarak hileli davranışla bir kişiyi aldatıp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak olarak tanımlanmaktadır. Bu iki suçta hileli davranışlar araç fiili dışında ortak nokta bulunmamaktadır. Ayrıca dolandırıcılık suçunda korunan hukuki değerin malvarlığı olduğu eklenmelidir.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN UNSURLARI

Tipiklik:

Tipiklik, basitçe suçun varlığı için gerekli unsurlar olarak tanımlanabilir. Bu kavramla, yapılan fiilin kanundaki tanıma uygun olup olmadığı araştırılmaktadır. Tipikliğin iki unsuru vardır:

a) işlenen fiil ceza hukukunda kaynak niteliği olan bir kanunda tanımlanmış olmalıdır, b) fiil bu tanıma uymalıdır. Bu itibarla bir kişinin yaptığı hareket TCK m. 235’te tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçuna uymakta ise tipiklik gerçekleşmiş olacaktır.

Maddi Unsur (Fiil):

Kanun ihaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsurunu fesat karıştırma olarak tanımlamıştır. İlgili maddede hangi durumlarda fesat karıştırmanın söz konusu olacağını saymıştır. Maddede sayılan bu hareketler seçimliktir. Bir başka deyişle, suçun oluşması için bu hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Aşağıda bu hareketlere kısaca değinilecektir.

a) Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırmak:

Kanun metninde suçun maddi unsuru seçimlik olarak sayılırken öncelikle bu hareketlerin hileli olarak işlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Hile nesnel olarak hataya düşürücü karşı tarafın iradesi üzerinde etki yaparak onu aldatmaya yönelen bir davranış olarak tanımlanabilir. Bir ihalenin, ihale kuralları çerçevesinde yürütülmesi sırasında amaç rekabetin sağlanarak ihale konusu mal ve hizmetin piyasa koşullarında en uygun değerine ulaşılması amaçlanır. Bu çerçevede ihale sürecinde ihaleye katılma yeterliliğine sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen mallar şartnamesinde belirtilen koşullara sahip olduğu halde sahip olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmak ya da şartnamesinde belirtilen koşullara sahip olmadığı halde sahip olduğu gerekçesiyle değerlendirmeye almak gibi hareketler ihaleye fesat karıştırma suçu açısından hileli olarak kabul edilebilir. Hile icrai bir hareketle gerçekleştirilebileceği gibi ihmali hareketle de işlenebilir. Fakat belirtilmelidir ki incelediğimiz suç açısından ihmali hareketin söz konusu olabilmesi için failin mağduru aydınlatma yükümlülüğünün bulunması ile failin bu aydınlatma görevini ihmal etmesi koşulları bir arada bulunmalıdır. İcrai hareketle gerçekleştirilen hileye gerçek olmayan bir durumun gerçekmiş gibi beyan edilmesi; ihmali hareketle gerçekleştirilen hileye ise yanlış olduğu bildiği bir bilgiyi ihale makamlarına bildirmemek suretiyle onları aldatmak örneği verilebilir.

b) İhaleye Katılma Yeterliliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmasını Engellemek:

İhale sürecinde bir kişinin ihaleye katılabilmesi için ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olması gerekmektedir. KİK ve DİK’te tanımlanan ihaleye katılmaları yasaklanmış kişiler dışında herkes katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olduğu sürece ihaleye katılabilecektir. KİK m. 10’da “ihaleye katılımda yeterlik kuralları” başlığı altında ihaleye katılacak isteklilerden hangi tür belgelerin istenebileceği konusu ile isteklilerin hangi hallerde ihale dışı bırakılabilecekleri düzenlenmiştir. Söz konusu maddede istenecek belgeler azami olarak gösterilmiştir. Bir başka deyişle idare bu belgelerin dışında belge isteyemeyecektir. Bunlardan hangilerinin hangi ihalelerde istenebileceği yönetmeliklerde ayrıntılandırılmıştır. Kanunda ve yönetmeliklerde öngörülen ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olan bir isteklinin fail tarafından hileli hareketlerle ihaleye katılmasının engellenmesi durumunda incelediğimiz bu hareket meydana gelmiş olacaktır. Bu hareket söz gelimi kişiler hakkında sahte belge düzenlemek veya katılma yeterliğine sahip kişilerin belgelerini hileli yollarla ele geçirerek değerlendirmeye alınmamasını sağlamak biçiminde ortaya çıkabilir.

c) Teklif Edilen Malları Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olduğu Halde Sahip Olmadığı Gerekçesiyle Değerlendirme Dışı Bırakmak:

İhale sürecinde yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge ihale şartnamesi olarak tanımlanır. Her ihale sürecinin hazırlık aşamasında öncelikle ihale şartnamesi hazırlanır. Bu şartnamelerde ihaleyi düzenleyen idarenin adı, iletişim bilgileri, ihale usulü, ihalenin tarihi, saati, teminat miktarı ve benzeri genel bilgilerin yanı sıra teknik şartnamelerde de ihale konusu işin özellikleri gösterilir. Bu şartnamelerde rekabet ilkesini ve eşitliği bozacak koşulların bulunmaması gerekir. Özellikle, ihale edilen malın belirli bir kimse veya firmanın ürettiği bir malın tüm niteliklerini işaret edecek şekilde yapılmaması, mümkün olduğunca genel ifadelerle sağlanabilecek en geniş katılımın sağlanmasına dikkat edilmesine dikkat edilmelidir. Bu bağlamda teklif edilen malların şartnamede aranan niteliklere sahip olmasına rağmen hileli hareketle bu nitelikleri taşımıyormuş gibi gösterilerek ihale dışı bırakılmasının sağlanması ile incelediğimiz hareket meydana gelecektir.

d) Teklif Edilen Malları Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olmadığı Halde Sahip Olduğu Gerekçesiyle Değerlendirmeye Almak:

Yukarıda belirtildiği üzere ihale edilecek mal veya hizmetin usulüne uygun olarak belli bir kişi üzerinde kalabilmesi için söz konusu mal veya hizmetin ihale şartnamelerinde belirtilen niteliklere sahip olması gerekir. Şartnamede belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde hileli davranışla bu niteliklere sahip olduğu gerekçesiyle ilgili teklif değerlendirmeye alınırsa incelediğimiz hareket gerçekleşmiş olur.

e) Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak:

İhale mevzuatına veya ilgili şartnamelere göre gizli tutulması gereken tekliflerle ilgili bilgilerin yetkisi olmayan kişilere ulaşmasını sağlamak suç olarak tanımlanmıştır. Kural olarak ihale sürecinde açıklık (saydamlık) ilkesi egemendir. Dolayısıyla katılımcılar ihale bilgi ve belgelerine ulaşabilme, bunlarla ilgili bilgi edinme haklarına sahiptirler. Fakat kuşkusuz bazı işlemlerin gizli kalması da rekabet ilkesinin hayata geçmesi için gereklidir. Söz gelimi KİK m. 9’a göre ihaleye hazırlık aşamasında idare tarafından hesaplanacak yaklaşık maliyetlerin yetkililerden başka kişilere açıklanamayacağı öngörülmüştür. İncelemekte olduğumuz suç işte ihale mevzuatında düzenlenen açıklanması yasak olan bilgilerin açıklanmış olmasını veya başkalarının bu bilgilere ulaşması halinde oluşacaktır. Bu suçun faili yalnızca idarenin ihale işlemlerini yürütmekle yetkili görevlileri değil herkes olabilecektir. Gizli bilgilere başkasının ulaşmasını sağlamak icrai bir davranışla gerçekleşebileceği gibi ihmali hareketle de gerçekleştirilebilir. Örneğin, gizli bilgiler hakkında bilgisi olan bir kişi bunları bir başkasına sözlü olarak açıklayabilir. İhmali hareket ise sözgelimi gizli kalması gereken belgenin başkalarına açık bir yerde bırakmak şeklinde olabilir. İncelediğimiz suç salt hareket suçlarındandır. Hareket gerçekleşir gerçekleşmez netice meydana geldiğinden kural olarak suça teşebbüs mümkün değildir.

f) Cebir veya Tehdit Kullanmak ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarda Bulunmak:

Buradaki cebir kavramı zor kullanmak suretiyle bir kişinin iradesi üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebir uygulanması halinde mağdur baskıyı derhal hissetmektedir. Cebrin madde kapsamında suç olarak ele alınabilmesi için hareketin sonucunda amaçlanan neticeyi gerçekleştirmesi gerekmektedir. Uygulanan cebir doğrudan mağdura yönelebileceği gibi mağdurun yakınlık duyduğu üçüncü kişiye de yönelebilir. Tehdit kullanmak suretiyle ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek buradaki suçun işlenme şekillerden bir diğeridir. Bu çerçevede, tehdit etmek suretiyle mağdura ileride kötülük yapılacağının bildirilerek ihaleye katılmaları halinde kendilerine belirli bir zarar verileceğinin beyan edilmesi söz konusudur. İhaleye katılmak isteyenlerin tehditle ihaleden çekilmelerini sağlanması durumunda bu suç oluşacaktır. Failin mağdurdan tehditle istediği hareketin mağdurun imkan ve iktidarı dahilinde olması gereklidir. Burada son olarak cebir ve tehdit dışında “hukuka aykırı diğer hareketler” kavramını ele almak gerekirse kanun metninde bunların ne olduğunun belirtilmemesinin ceza hukukundaki kanunilik ilkesi ve kıyas yasağı uyarınca uygulamada sorun yaratacağı düşünülebilir. Gerçekten de ceza normunun uygulama bulabilmesi için yalnızca kanunda yer alması değil bunun açık ve net bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle böylesi bir kavramın ihaleye fesat suçu kapsamında yer alması isabetli olmamıştır.

g) Gizli veya Açık Anlaşma Yapmak:

İhaleye fesat karıştırma suçu kapsamında sayılan durumlardan bir diğeri de ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin açık veya gizli anlaşma yapmalarıdır. Bu tür anlaşmalar yapmak Rekabet Kanunu’nda da yaptırıma bağlanmıştır. Rekabet hukukunda bu durum “ihale karteli” olarak adlandırılmaktadır. İhale karteli ihaleye katılan bağımsız işletmelerin ihale makamlarına karşı aralarında karşılıklı rekabet ortamının gizli bir anlaşmayla engellenmesi olarak tanımlanabilir. İncelediğimiz suç açısından en az iki işletmenin aralarında anlaşmış olmaları suçun sübutu açısından yeterlidir. Her somut olayda ihale kartelinin oluşması kendine özgü bir yöntemle gerçekleşebilir. Farklı kişiler veya firmalar arasında bir defalık, rastlantısal anlaşmalar söz konusu olabileceği gibi farklı ihalelerde kartel oluşturmak üzere sürekli anlaşma halinde bulunulması durumuyla da karşılaşılabilir. Genellikle ihalenin bir kişi ve firmanın üzerinde bırakılması amacıyla asıl teklifte bulunanın lehine bir davranış şekli üzerinde uzlaşılır. Diğer kişi veya firmalar ise fiyat teklif etme, teklifi geri çekme, görünüşte teklifte bulunma gibi işlevler üstlenirler. İhaleye katılmayanların ihale karteline ilgi göstermemelerinin önlenmesi için onların bir şekilde kazanç sağlamaları gerekmektedir. Uygulamada en çok karşılaşılan durumlar bunlara önceden tazminat verilmesi veya kredi sağlanması şeklinde gözlemlenmektedir. İhale kartelinin kurulması kuşkusuz çeşitli zararlar doğurmaktadır. Kişiler veya firmalar bu tür davranmakla fiyatların yapay olarak yükselmesine neden olmaktadırlar. Rekabeti bozan bu tür fiiller yalnızca belirli bir ihalede vergi gelirlerinin etkin kullanılmasını engellemeyecektir uzun vadede fiyat belirleme politikasını olumsuz etkilemek suretiyle yeni isteklilerin daha uygun teklifler sunması olanağını ortadan kaldırarak daha ciddi kamusal zararlara da yol açacaktır. İhale koşullarını ve fiyatları etkilemek için açık veya gizli bir anlaşmanın cezalandırılabilmesi için öncelikle mevzuata uygun bir ihalenin varlığı gerekir. İhale makamı öngörülen tüm usullere uygun olarak ihaleyi yürütmüş olmalıdır. Tekliflerin ciddi olmaması örneğin açık eksiltme usulü öngörülen bir ihalede çok fahiş bir fiyat verilmesi bunların cezalandırılabilmelerini etkilemez. İncelediğimiz fiil genellikle bir anlaşmaya dayanan görünüşte teklifler veya gizli anlaşmalar yoluyla kartel oluşturmaktır. Çoğunluğun görüşüne göre teklifin yetkili ihale makamına ulaşması ile suç tamamlanır. Teklif hukuka aykırı bir anlaşmadan kaynaklanmış olmalıdır. Böylesi bir hareketle ihale makamlarının söz konusu teklifi kabul etmeleri amaçlanmalıdır. Teklif ile gizli anlaşma arasında nedensellik bağı olması aranır ancak bu anlaşmanın belli bir şekilde yapılmış olması zorunlu değildir. Bu amaçla teklif vermiş olanların bir konu üzerinde anlaştıklarını gösteren her türlü davranış anlaşma için yeterlidir. Failin ve şeriklerin kastının suç bakımından değer taşıyabilmesi için suçun tüm unsurlarını kapsaması zorunludur. Aynı zorunluluk ihale sürecinde yapılan anlaşmalar için de geçerlidir.

Manevi Unsur

İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Fail kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştırma konusunda bilerek ve isteyerek hareket etmiş olmalıdır. Genel kabul gören görüş suçun işlenebilmesi için genel kastın yeterli olduğudur, özel kast aranmaz. Yukarıda da belirtildiği gibi suçun meydana gelebilmesi için kastın suçun tüm unsurlarını kapsaması gerekmektedir. TCK m. 235’teki fıkralarda düzenlenen farklı fiillere tek tek bakıldığında bunlarla ilgili manevi unsurla ilgili olarak kabaca şu hususların göze çarptığı söylenebilir: TCK m.235/2-a’da belirtilen fiil bakımından faildeki kastın, hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip bir kişinin ihaleye katılmasına engel olmaya ya da bu niteliklere sahip olmayan bir kişinin ihaleye katılmasına yönelik olması gerekmektedir. Yine bu bent bakımından failin kastından söz edebilmek için failin kastı ayrıca teklif edilen malların ihale şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmasına rağmen sahip olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına veya sahip olmamasına rağmen sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye alınmasına yönelik hileli bir davranışı gerçekleştirmeye yönelik olmalıdır. Burada fail hileli davranışını malın niteliğini bilerek değerlendirme veya değerlendirmeme yönünde istekli olmalıdır. TCK m.235/2-b’de tanımlanan fiil bakımından failin fıkrada belirtilen bilgilerin gizli kalması gereken bilgiler olduğunu bilmesi zorunludur. Fail gizli kalması gereken bu bilgileri bilerek ve isteyerek ifşa etmiş olmalıdır. TCK m.235/2-c’deki fiil bakımından ise failin cebir, tehdit veya diğer hukuka aykırı fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiş olmalıdır. Ayrıca, burada kasıttan söz edebilmek için fiilin ihaleye katılma yeterlik ve koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engellemek amacı bulunmalıdır. TCK m.235/2-d’de failin ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını etkilemek amacıyla bir anlaşma yapmayı istemesi gereklidir.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

Teşebbüs 
Teşebbüsü bir suçun icrasına elverişli araçlar ile başlandıktan sonra failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması durumu olarak tanımlayabiliriz. Ceza hukukunda genel kural suçun ancak tamamlanması halinde cezalandırılabileceğidir. Fakat TCK’da suçların teşebbüs aşamasında kaldığı hallerde de cezalandırılacağına yönelik hükümler mevcuttur. Yine de TCK’nın Genel Hükümlerinde teşebbüsün düzenlenmiş olması her suçun teşebbüs aşamasında cezalandırmaya konu olacağı anlamına gelmez. Söz gelimi ihmali veya taksirli suçlarda teşebbüsten söz edilmesi mümkün değildir. İhaleye fesat karıştırma suçu açısından ise 235. maddede tanımlanan seçimlik hareketlerle işlenebilmektedir. Bu suç neticesi harekete bitişik suçtur. Bu nedenle icra hareketlerinin kısımlara bölünebilmesi durumlarında teşebbüs hükümleri uygulama bulabilecektir. İhaleye fesat karıştırma suçunun hileli davranışlarla işlenebilmesi durumunda hileli davranışa rağmen engel bir nedenle failin istemiş olduğu ve kanunda belirtilen sonuç gerçekleşmemiş olduğu takdirde teşebbüsten söz edilebilir. Teşebbüs aşamasında önemli olan failin o ana dek yaptığı hareketlerin suçun icrasına başlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğidir. Failin hareketleri hazırlık hareketleri niteliğindeyse fail cezalandırılmayacaktır. İhaleye fesat karıştırma suçunun meydana gelmesi için herhangi bir zararın oluşması şart değildir. Bu bağlamda, ihaleye fesat karıştırma suçunun hileli davranışlarla gerçekleştirildiği durumlarda fail hileli hareketi gerçekleştirdiği anda suç tamamlanmış olur. Suçun ihale mevzuatına göre gizli kalması gereken bilgileri başkalarına ifşa etmek biçiminde işlendiği durumda hareket gerçekleştiği anda netice meydana geleceğinden fiilin teşebbüse elverişli olmadığı söylenebilir. Yine de icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda teşebbüsten söz etmek mümkün olabilecektir. Suçun cebir kullanmak suretiyle işlenmesi durumunda suç cebrin kullanılması ile tamamlanmış olacağından teşebbüs mümkün gözükmemektedir. Tehdit kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiği durumunda ise tehdidi oluşturan beyanın mağdura ulaştığı anda suç tamamlandığından genellikle teşebbüsten söz edilemez. Fakat yine de icranın harekete bölündüğü durumlarda örneğin tehdit içeren mektup mağdura ulaşmadan ele geçirilirse mağdur henüz bunu öğrenmediğinden teşebbüs hükümlerinin geçerli olacağını savunan görüşler de mevcuttur. Nihayet ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını etkilemek için aralarında gizli bir anlaşma yapmaları durumunda anlaşma yapma niyetindeki failin bunu başka bir kişiye iletmesi ile teşebbüsün oluşup oluşmayacağı tartışmalıdır. Çoğunluk görüşüne göre teklifin yetkili ihale makamına iletilmesi ile suç tamamlanmış olacağından teşebbüsten söz edilmesi mümkün olmayacaktır.

İştirak
TCK’nın 235. maddesinde düzenlene ihaleye fesat karıştırma suçu tek failli bir suçtur. Fakat tek kişi tarafından işlenebilen suçun birden fazla fail tarafından işlenebilmesi de mümkündür. Söz konusu suç iştirak açısından bir özellik taşımamakta, genel iştirak kurallarına tabi olarak ele alınmaktadır. İhaleye fesat karıştırma suçunun TCK m.235/2-a’da belirtilen, hileli davranışlarla işlenmesi durumunda hileli davranışı birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail niteliğindedir. Kanunda tanımlanan fiili gerçekleştirmiş olmasalar da hareketlerin tanımlanan hareketle eşzamanlı olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ve bu hareketin suçun işlenmesi bakımından önem taşıyıp taşımadığına dikkat edilmelidir. Yine, hileli davranışta bulunan kişi ile aralarında iştirak iradesi bulunmaması durumunda bu kişilerin şerik olarak nitelenmesi mümkün değildir. TCK m.235/2-b’deki tekliflerle ilgili ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli kalması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak fiilinin iştirak halinde işlenebilmesi mümkündür. Örneğin gizli bilgileri bir başkası aracılığıyla ulaştırılması durumunda aracı konumundaki kişinin iştirak iradesine sahip olduğu takdirde şerik olarak kabulü gerekir. TCK m.235/2-c’deki ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir, tehdit veya hukuka aykırı diğer davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip bulunan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek biçiminde işlenmesi durumunda da genel kural geçerli olacak koşulların varlığı halinde iştirakten söz edilebilecektir. TCK m.235/2-d’deki ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin, ihale şartlarını e özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları halinde de iştirak mümkündür. Burada açıklanması gereken bir husus ihale karteline katılmış olmamakla birlikte teklifini mevcut bir anlaşmaya dayanarak muvazaalı bir biçimde sunan kişinin şerik olarak sayılması gerekliliğidir. Altı çizilmesi gereken bir başka konu da genel kabul olarak suçun tamamlanması için teklifin ihale makamına verilmesinin zorunlu olması nedeniyle teklif vermeyen ancak anlaşmaya katılması başka kişi veya kişilerin suç işlemesi açısından gerekli ise bu katılan kişinin ancak şerik olarak cezalandırılabileceğidir.

Suçların İçtimaı 
Fikri içtima bir fiilin kanunun birden fazla maddesini ihlal etmesi durumunda hangi kanun maddesi daha ağır ceza öngörüyorsa o maddenin uygulanmasını ifade eder. Gerçek içtima ise böylesi bir fiilin ihlal ettiği tüm maddelerde öngörülen cezaların toplanarak nihai cezanın belirlenmesini gerektirir. TCK m.235/4’te ihaleye fesat karıştırma suçunu işleyen kişilerin ihalede görev yapan kişiler olması halini ayrıca düzenlemiştir. Buna göre ihaleye fesat karıştıran kişi kamu görevlisi sıfatıyla menfaat temin etmişse örneğin bu fiil rüşvet veya irtikap suçlarını meydana getiriyorsa fikri içtima kuralları değil gerçek içtima kuralları uygulanacaktır. İhaleye fesat karıştırma suçunun hile ile işlenmesi durumunda bu tür fiiller dolandırıcılık suçunun da unsurunu oluşturmaktadır. Bu benzerliğe rağmen dolandırıcılık fiilinin koruduğu değer malvarlığı iken ihaleye fesat karıştırma suçunun koruduğu değer özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir. Bu iki fiil arasında fikri içtima kurallarını uygulamak dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için malvarlığında bir zarara neden olması gerekirken ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için zararın oluşması aranmadığından mümkün görünmemektedir. Zira fikri içtima kurallarına göre tek fiille kanunun birden fazla maddesinin ihlal edilmesi gerekir. İhaleye fesat karıştırma suçunun evrakta sahtecilik ile bir araya gelmesi mümkündür. Bu durumda gerçek içtima kuralları gereği her bir suç için ayrı ayrı cezalandırmaya gidilmesi uygundur. İhaleye fesat karıştırma suçunun zincirleme suç şeklinde işlenmesi de mümkündür. Bu bakımdan fail aynı suçu işleme kararıyla değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçu birden fazla işlemişse zincirleme suç oluşur. Bu durumda TCK m. 43/1’e göre mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda mağdurun kamu olduğunun kabul edilmesi olası tereddütlerin önüne geçmektedir. Bir suç örgütü çerçevesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi halinde TCK m. 230/4 uyarınca gerçek içtima kuralları uygulanır ve fail hem bahsi geçen madde hem de TCK m. 235’teki cezaları alacaktır.

İHALEYE FESAT SUÇUNA TESİR EDEN NEDENLER

TCK m.235’de düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için herhangi bir zararın meydana gelmesi koşulu aranmamaktadır. Buna rağmen kamu kurum ve kuruluşlarının zarara uğraması hali daha ağır cezayla yaptırım altına alınmıştır.

SONUÇ

765 sayılı mülga TCK’da dağınık bir şekilde birden fazla suç tipi halinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu 5237 sayılı TCK m. 235’te ekonomik bir suç olarak yeniden ele alınmıştır. Kanun koyucu bunu yaparken hacmi giderek büyüyen ve kamusal hizmetlerin yürütülmesi için yaşamsal nitelikte olan ihalelerin rekabet ve dürüstlük ilkeleri uyarınca yürütülmesinin zorunluluğunu görmüş, sağlıklı bir serbest piyasa düzeni için olmazsa olmaz gereklilikler olan öngörülebilirliğin, saydamlığın ve kamu görevlilerine duyulan güvenin bozulmasını sağlayacak olası girişimlere karşı cezai yaptırımlarla önlem alma yolunu tercih etmiştir. Öğretide çok tartışılan “ekonomik suça ekonomik ceza” tezini benimsemeyip suçla mücadelede etkin bir yöntem olduğundan bahisle hürriyeti bağlayıcı cezayı öngörmüştür. Bununla birlikte ihaleye fesat karıştırma suçuna bağlanan hapis cezalarının miktarının fazla olduğunu savunan görüşler mevcuttur. Buna göre gerçek içtimaın uygulandığı durumlar düşünüldüğünde suçla orantılı olmayan cezaların söz konusu olduğu öne sürülmektedir. Bu bağlamda alt ve üst sınırın daha makul düzeylere çekilmesinin daha adil olacağı belirtilmektedir. Suçun ağırlaştırılmış şekli olarak ihaleye fesat karıştırma sonucunda kamu kurum ve kuruluşu açısından zararın meydana gelmiş olması koşulu aranmaktadır. Bununla birlikte bu fiilin cezalandırılması hususunda artırım miktarının hakim tarafından belirlenmesi ceza hukukunun genel ilkeleri açısından sorun oluşturucu niteliktedir. Kiralamalara ilişkin işler KİK’de hizmet işleri arasında sayılmaktadır. Oysa TCK m.235’te kiralamalara ilişkin ihalelerin hizmet ihalelerinden ayrı olarak belirtilmesi bunun farklı bir ihale türü olduğu sanısına neden olmaktadır. Kanun maddesinde bu farklılığın giderilmesi aralarında büyük oranda paralellik bulunan TCK m. 235 ile KİK’in terminoloji birliği içinde olmalarını sağlayacaktır. Yine kamu ihalelerini düzenleyen iki temel düzenlemeden biri olan KİK mal ve hizmet alımı ile yapım ihalelerini kapsarken diğer düzenleme olan DİK mal ve hizmet alım-satımı, yapım, kira, trampa, ayni hak tesisi, taşıma işlerini kapsamaktadır. TCK m.235’de belirtilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin kamu ihaleleri KİK’e göre yapılırken mal ve hizmet satımına ve kiralama işlerine ilişkin kamu ihaleleri DİK’e göre yapılacaktır. Fakat burada kapsam dışı kalan trampa, ayni hak tesisi ve taşıma işleri ile ilgili ihalelerin statüsü belirsizdir. Herhangi makul bir gerekçesi olmamasına rağmen ceza hukukuna egemen olan kanunilik ilkesi gereğince bu tür işlerdeki ihaleye fesat hallerinde TCK m.235 uygulama bulamamaktadır.

YARGITAY KARARLARI

– Suç tarihinde Milli Emlak Müdürü olup aynı zamanda ihale komisyon başkanlığı görevini yapan hükümlü A.P.’nin mülkiyeti hazineye ait taşınmazın satış ihalesi öncesinde M.S.’nin bu taşınmaza çok para harcadığını, muhakkak almak isteyeceğini bildiğinden onu sıkıştırmak suretiyle para almak için K.K. ile işbirliği yapıp, K.K.’nın ihaleye adamları vasıtasıyla alıcı olarak girmesini, bilahare M.S.’den para alma vaadi karşılığında ihaleden çekilmelerini sağlayıp bu şekilde menfaat temin etmesi eyleminde ihaleye fesat karıştırma suçu yanında irtikap suçunu da işlediği sabit olup 5252 sayılı Yasanın 9/4. maddesi gözetilerek 5237 sayılı Yasanın 235/4. maddesi delaletiyle aynı yasanın 250/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken isabetli olmayan gerekçe ile bu suçtan cezalandırılamayacağına karar verilmesi,

Kesinleşen 9.11.1998 günlü ilk hükümde devletin bir zararı söz konusu olmadığından bahisle zararın sanıklardan alınmasına yer olmadığına karar verilmesi karşısında, uyarlama aşamasında da 5237 sayılı Yasanın 235/1, 2-b-d maddesi ile belirlenen cezanın 235/3. maddesi gereğince artırılamayacağının gözetilmemesi, (5.CD. 26.12.2006 T., E:12792 – K: 10667)

– 1998-1999-2000 tarihlerinde 34.300 ton mıcır dolgu malzemesi, 8950 ton dolgu malzemesi, 5500 ton kum, 5350 ton çakıl, 2432 ton taş tuzu ve 2849 ton mıcır olmak üzere toplam 59.381 ton malzemenin teslim alınmadığı, depolanmadığı, kullanılmadığı ve satın alınmadığı halde satın alınmış gibi gösterilen sahte fatura, sahte tesellüm heyet raporları, ambar giriş ve çıkış makbuzları, sahte ambar kartları ve ambar istek ve çıkış fişleri düzenlemek suretiyle kullanılmış gibi gösterilerek bu malzemelerin bedellerinin sanıkların zimmetlerine geçirdiklerinden bahisle TCK’nun 202/1, 31, 33 maddeleriyle açılan kamu davasında sanıklara yüklenen bu zimmet eylemi ile ilgili münhasıran bir karar verilmesi gerekirken, iddianamede anlatılan olayın tamamen zimmet fiiline ilişkin olup ihaleye fesat karıştırmadan bahsedilmediği ve zimmet suçunun farklı unsurlara sahip ihaleye fesat karıştırma suçuna dönüşmeyeceği gözetilemeden alınan bilirkişi raporundaki suç nitelendirmesine bağlı kalarak yazılı şekilde hüküm kurulması, (5.CD. 20.11.2006 T., E:3428 – K: 9311)

– Bolu Milli Eğitim Müdürlüğünde görevli olup ücretsiz ders kitapları dağıtım ihalesinde komisyon başkan ve üyesi olan sanıkların, ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olmayan kişinin ihaleye katılmasını sağlama eylemlerinin 5237 sayılı TCY’nın 235. (765 sayılı TCY’nın 205 ve 366) maddesinde öngörülen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceği, 5235 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca eylemi nitelendirme ve kanıtları değerlendirme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı biçimde hüküm kurulması, (4.CD. 16.5.2007 T., E:13471 – K: 4710)

– Suç tarihinde …… Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi satın alma şube müdürü sanık Hidayet ile ihale komisyonu başkanı ve üyesi olan diğer sanıkların Genel Müdürlüğün ihtiyacı olan on dokuz adet motorlu aracın satın alımı sırasında İSU ihale yönetmeliğinin 10. maddesi uyarınca ihale tahmini bedellerini belirtilen kuruluşlardan ve bilirkişiden sormadan, ana bayilerden liste fiyatlarını almadan veya mübaya memurlarına piyasa araştırması yaptırmadan, ihaleye daha fazla firmanın katılımını sağlamadıkları gibi bazı ihalelerde tek teklif alındığı veya diğer firmanın teklif mektubunun ihaleden sonraki bir tarih olduğu ya da ihaleyi kazanan firmaya malı satan ve teklif mektubu veren firma aynı olduğu halde teklif mektubunda değerin daha yüksek gösterildiği, bu şekilde tüm ihalelerin aynı firmada kalmasına neden oldukları ve araçların asıl satıcılardan alınması durumundaki değer ile satın alınan değerin farkı kadar kurumun zararına olarak firmanın haksız kazanç elde etmesini sağlamak suretiyle malın pahasında fesat karıştırdıkları kontrolör ve bilirkişi raporları, sanık savunmaları ve tanıklar Hakkı, Ekrem Ertaç ile Ensar’ın beyanlarıyla sabit olduğu gözetilerek sanıkların atılı suçtan cezalandırılmaları yerine oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle ve bilirkişi raporunun hukuki nitelendirmesine itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, (5.CD. 30.04.2007 T., E:2587- K: 3064)

– Sanık M.T.’in savcılıktaki ifadesinde; Eyyup ve Serdar’ın ihaleden çekilmeleri için ağabeyi Ramazan Tunçbilek ile konuşup 50’şer milyar istedikleri, sonra 30 milyara anlaşıp çekilmeyi kabul ettiklerinin ağabeyi tarafından kendisine anlattığı ve bu teklif üzerine çekildikleri yolundaki anlatımı ve sanık B.G.’in hazırlıktaki ifadesinde ise karşılıklı pazarlık yapıldığına tanık olduğu ve senet alışverişinin olduğunu gördüğüne ilişkin anlatımı sanıklardan Ç.E’.in soruşturma evresinde verdiği ifadede, ihaleden çekilmeleri için Eyyup ve Serdar’a 30 milyarlık senet verildiğini Bülent’in kendisine söylediği hususundaki beyanları yöntemince tartışılıp reddedilmeden, savunmanın diğer sanık Ramazan tarafından doğrulandığı biçimde yetersiz gerekçeyle, sanık S.E. hakkında beraat verilmesi, (4.CD. 05.07.2006 T., E:15001 – K: 13507)

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir